大量现实中的案件纯粹依赖法律文本是无法解决的，我们把解释的对象仅限于文本，必然使法律解释学在相当大的程度上失去其存在的意义。

就当下中国法律哲学的价值取向而言，窃以为，这种政治哲学化的法律哲学应当在自由主义理念与社群主义、共和主义理念之间找到恰当的平衡。引发这种斗争的不是法律秩序的伦理中立性，而毋宁是这一事实：每一个法律共同体和每一个实现基本权利的民主过程都渗透着伦理的印记。

因此，为了去除自由主义制造的这层掩盖现实的烟幕，人们必须使政治露出本来面露，而且使之不容否认。在这种国家－公民关系的模式中，公民享有免于干涉的消极自由，而国家则类似于照顾植物的园丁（哈耶克语），与国家有着构成性关联的自主且自足的法律系统则是保障消极自由或个体自主的宣言书和守夜人。韦伯对学术之文化政治担当的强调，使他将国家作为民族文化的保护人。就此而言，我赞同吴冠军对他的批评意见： 在当代中国的思想论争中，对于那些前一刻还是以哈耶克式自由主义对抗极权主义‘奴役之路、转眼便极力推扬在华夏大地早已铸成过无数血泪灾难的全权政治主张（在中国历史语境下听闻在敌人与朋友之间，不存在自由的问题，只有暴力和征服之论，血泪怎能不阵阵翻涌）的中国施米特主义者们，我只好无可奈何地拱拱手：拜托，请您们别来添乱好么。他们在本质上是社会生物。

在韦伯看来，官僚制度是社会合理化的必然结果。在他看来，现代性的展开使得自由主义大获全胜，但自由主义意识形态锻造了一个中立化和非政治化的时代，其最大的缺陷即是非政治性。另有少数学者观点则相反，认为人格权只是一种民事权利，是一种纯粹的私权，不属于宪法或者公法上的权利，其与宪法及公法的关系只不过表现在人格权亦受宪法及公法的保护而已。

王磊：《宪法司法化》，北京：中国政法大学出版社，2000年。宪法可以对民法规定的私权进行复述，例如中国《宪法》对诸如自然人财产权、继承权等权利的复述。法院根据基本法关于人格尊严与人格发展之规定，对《德国民法典》第823条第1款所称的其他权利进行合宪性解释，创设一般人格权，从而使得该条规定的其他权利能够获得侵权法的保护。此款规定的人身自由权既针对国家，也针对其他民事主体，因为对公民实施非法拘禁或者以其他方法限制公民人身自由的情形，既可能来自于国家机关，也可能来自于其他民事主体。

另一类是同时具有公法性与私法性的权利，如人身自由、人格尊严、住宅权、通信权、休息权等。这就是宪法所规定的人格权。

[15]此应为宪法学界的通说，当然也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于二者之间的法律，或者称为高级法。因为，如果仅由宪法规定人格权，意味着要由宪法去完成市民社会秩序的创建任务，要由宪法去调整民事主体之间的权利义务关系，而这显然违背了宪法作为基本法的价值，扭曲了宪法作为基本法的功能，混淆了宪法作为基本法与部门法的关系划分。按照宪法学者的理解，人权有三种基本形态，即应有权利、法定权利和实有权利，其中应有权利是人权本来意义上的权利，法定权利是应有权利的法律化，实有权利是人们实际能够享有的权利。[18]综上，人格权是一种具有宪法权利和民事权利双重属性的法律权利，由近代宪法创制，是人权的一种。

任何法律制度，包括民法制度，包括民法制度中的民事权利、民事主体等制度，其产生与立法表述都有其历史性或时间性，而每一部具体的民法典更由其民族性等因素决定。人格权的形成背景是近代西方国家的启蒙思想运动，以及后续的民主宪政制度和人权运动。《世界人权宣言》第1条即开宗明义地规定：人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。权利的演变与发展历史大体上也是依据此一线索而行进的，所以诸如民事主体享有的物权、债权、亲属权、继承权等自罗马法始一直都是由民法规定，尽管后世出现的宪法也可能对这些私权进行复述，但宪法并不创设此等权利。

人权是人所以为人所有享有的权利[1]，此一概念揭示的是人权的本质及其依据。此款规定的人身自由权针对的国家，即防止国家机关非法逮捕公民进而侵害公民的人身自由权。

人权是人[或其结合]应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和，[2]此一概念揭示的是人权的性质及其特征。人格权首先由宪法创制而非由民法创制，是由人格权的历史演变规律决定的，是由人类社会对人格权的本质、功能的认识过程决定的，是思想启蒙运动、人权运动和宪政制度共同作用的结果，同时也是由人格权与作为权利主体的自然人本身具有直接的重合因素决定的。

第三，将宪法中原则性和抽象性的宣示性赋权通过民法的语言表达转化为具体性和系统性的规范性赋权。基本权利的主要功能在于保护公民免受国家的侵害，其针对的义务主体是国家，约束的是公权力，强调的是国家在保障公民基本人权方面的义务，尤其是不得侵害公民的基本权利。不能认为宪法已经规定了公民的一般人格权，便可以得出民法无须对人格权作出规定的结论，更不能认为人格权是宪法上的权利而不能由民法典加以规定。[16]例如，我国《宪法》第2章即称为公民的基本权利和义务。王磊：《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》，《中国社会科学》2003年第2期。其次，宪法关于人格权的规定不等于公民自动获得了私法领域的赋权，不等于宪法直接创设了一项私权并为民事主体在私法领域所享有。

紧接着第2款规定：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。自美国独立革命和法国大革命以降，人权的理念与宪法唇齿相依，彼此交织在一起。

第三，不能认为大陆法系经典民法典没有规定的权利就不能成为民事权利。沈岿：《宪法统治时代的开始？——宪法第一案存疑》，载《宪政论丛》第3卷，第521页。

[23]林来梵、朱玉霞：《错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向》，《浙江社会科学》2007年第1期。第二，建立人格权享有的具体规范，为人格权从法定权利走向实在权利创造条件。

张红：《19世纪德国人格理论之辩》，《环球法律评论》2010年第1期。再次，根据宪法的规定，民法典可以而且必须创设宪法中没有规定的人格权类型。当然，知识产权在当时的民法典中没有规定主要是由于人们对智慧财产、智力成果的作用认识程度不够以及这些权利客体本身的价值还没有被充分发现等，更多地可归结为技术或者物质层面的因素，亦即客观因素为主。例如，1776年的美国《独立宣言》宣称：我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，包括生命权、自由权和追求幸福的权利。

不过，真正的态势是由宪法和民法共同创制人格权。恰恰相反，没有民法典对人格权的规定，没有民法典对人格权的第二次创设，人格权便不能成为民事主体实际享有的法定权利，宪法中规定的一般人格权就会成为虚设的、纯粹宣示性的一般条款。

换言之，罗马法上的所谓人格或者人格权表明的是自然人之间身份与社会地位的差别。这就是前面所述的人格权的双重属性。

所以，如果民事主体的人格权仅由宪法规定，则仅能得以预防和对抗政治国家和公权力，仅能规范国家机关行使公权力的行为以防止其侵害公民的人格权，而无法面对更多、更经常、更普遍的私对私的侵害。依笔者之见，德国民法之所以回避对人格权作出赋权性规范而仅作出保护性规范，原因便在于人格权是一种应当由基本法[宪法]直接规定的权利，民法可以‘分解这种权利并加以具体保护，但民法不是‘创设这种权利的上帝。

[19]关于齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权及受教育权一案及由此引发的相关争议与讨论，可参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，《最高人民法院公报》2001年第5期。进入专题： 人格权 。三、人格权必须由民法典进行规范才能成为真正的法定权利尽管近现代宪法创设了人格权，使人格权作为重要的基本人权得到立法的确认，但是，如果仅仅有宪法对人格权的表述，没有民法对人格权的赋权性规定和具体的规范，人格权只能停留在宪法的宣示性条款之下而难以为民事主体真实享有，并且使得宪法创设人格权的立法目的落空。而该条第3款又接着规定：禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典等经典的大陆法系民法典中，均无将人格权与物权、债权、亲属权、继承权等并列加以规定的先例，更无在法典中将其独立成编的先例。龙卫球：《自然人人格权及其当代进路考察——兼论民法实证主义与宪法秩序》，载《清华法学》第2辑，北京：清华大学出版社，2003年。

[9]参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。[16]以中国宪法为例，关于公民基本权利的规定，亦即宪法中设定的各种有关公民的基本权利，大体上可以分为两类：一类是纯粹的宪法性或者公法性权利，如选举权、被选举权、结社权、游行权、控告权、检举权、批评权、劳动权、受教育权、社会保障权等，这类权利的享有与行使基本上与市民社会无涉，其针对国家权力的行使，防止公权力对公民权利与利益的侵害，公民若主张此类权利，其对象只能是国家。

[25]姚辉、周云涛：《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》，《浙江社会科学》2007年第1期。马特、袁雪石：《人格权法教程》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第38页。